守约方实现权利救济和损失赔偿的空间究竟在哪里？

——从三级法院对一起合同纠纷案件违约赔偿范围的裁判谈起

中国合同法论坛  辽宁  内蒙古同声律师事务所  卢云

一、可供分析的案例

原告、上诉人、申请再审人A公司；被告、上诉人、再审被申请人B公司。

受诉法院：一审W中级法院；二审M高级法院；受理再审申请最高人民法院。

A公司为矿产原料流通企业，B公司为矿产原料生产企业，C公司为光伏产业龙头企业（矿产原料需求企业），D公司同为矿产原料流通企业。

A公司与B公司于2011年5月8日签订《原材料买卖合同》（合同编号：50800号）。合同约定：B公司向A公司出售萤石粉6,000吨，单价每吨1,700元，合同总金额10,200,000元。发货时间根据需方要求执行，需方预付定金300万元人民币，其余货款根据发货量逐笔支付，款到发货。据此，A公司与C公司订立了《采购合同》。合同约定：C公司向A公司购买萤石粉6,000吨，购买单价每吨1,790元，总价款10,740,000元。乙方（A公司）应按照甲方（C公司）要求的日期将货物送抵甲方工厂。C公司为具有优势地位的大企业，在合同中对假定供方违约，规定了非常严苛的违约责任。依据50800号《原材料买卖合同》，A公司于2011年5月30日向B公司支付定金200万元整。B公司在收到定金后退回100万元整，A公司困惑不解。经交涉，B公司称货源不足，要求缩减供货数量。在A公司作出重大让步的前提下，双方于2011年6月初重新订立《原材料买卖合同》（合同书标注的订立日期仍为2011年5月8日，合同编号：50801号），B公司将供货数量由6,000吨缩减至2,000吨。其余条款未作变动。鉴于已经有过B公司在订立合同后根本不履行的教训，按照A公司的要求，双方在50801号《原材料买卖合同》中特别约定：合同有效期至2011年7月31日，2,000吨萤石粉必须在两个月内交付完毕。

50801号《原材料买卖合同》订立之后，在A公司期待履行的日子里，B公司对供货义务依然未履行。A公司询问原因，被B公司告知，因该公司控股股东及法定代表人发生变更，暂时中止对一切销售合同的履行。同时还向A公司传真发送了B公司于2011年6月14日在内部印发的《关于公司所有业务停止发货的通知》，作为对未履行给付义务的解释。该《通知》的内容为：“公司各部门：鉴于公司现处于管理交接期间，所有业务涉及的相关货物（包括但不限于萤石矿石、萤石粉等）均停止发货，请销售部门及时通知客户单位。已签署销售合同的业务履行，待财务确认，公司总经理最终签署后，予以发货执行。”此后，虽经A公司多次催告，但B公司对于合同义务始终未履行。

因期待B公司履行交付义务无望，为了避免对C公司违约，A公司与D公司协商，购入D公司储存的同种货物2,000吨，用于替代履行对C公司的给付义务。为此，先后于2011年6月30日、7月8日、7月18日与D公司订立了编号分别为518、519和616号的三份《采购合同》，三份《采购合同》约定的D公司供货数量与单价分别如下：518号合同，供货数量600吨，单价2,010元/吨，合计价款120.6万元；519号合同，供货数量500吨，单价2,000元/吨，合计价款100万元；616号合同，供货数量900吨，单价2,200元/吨，合计价款198万元。A公司共向D公司支付采购价款418.6万元。因B公司未履行交付义务，A公司多支出采购价款78.6万元。因货源地和运输方式发生变化，A公司额外增加运费48万元。除此之外，A公司还因B公司占用资金造成对D公司的给付迟延，支付违约金等原因，造成其他损失65.8万元。

在50801号《原材料买卖合同》约定的履行期限届满后，B公司分别于2011年8月19日和8月21日向A公司发运萤石粉433.26吨，合计价款736,542元。A公司期待其继续供货，于当日又向B公司电汇预付款60万元，被B公司退回。至此，双方的交易活动完全终结。A公司先期支付B公司定金的余额为100万元，在扣除B公司交付货物433.26吨的价款736,542元之后，尚剩余263,458元。

二．A公司的诉讼请求与三级法院的裁判观点

A公司认为，B公司的违约行为给自己造成了惨重的损失，遂向W市中级人民法院提起诉讼。诉讼请求为：

根据《合同法》第一百一十三条、《民法通则》第九十二条之规定，判决被告赔偿因未按合同约定的期限、数量履行买卖标的物交付义务和擅自终止履行合同义务给原告造成的各项实际损失。具体包括：（1）、原告因替代履行对第三方（C公司）的合同义务所增加的采购成本137万元（包括增加采购价款78.6万元；增加运费48万元；更换包装材料费6.4万元、更换包装劳务费4万元）。（2）、因被告占用原告流动资金导致原告迟延给付第三方（D公司）货款所产生的支付违约金损失55.4万元。（3）、返还剩余货款248,294元，并赔偿货款占用期间同期银行贷款利息16,239.1元，合计264,533.1元。以上各项共应给付2,188,533.1元。

一审法院的判决仅支持了A公司三项诉讼请求中的第（3）项，即判决B公司返还A公司货款210,776.3元，赔偿利息损失13,785.3元；驳回了A公司的其他诉讼请求。一审法院的裁判观点是：B公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。但A公司与D公司订立合同的日期、交付货物的时间均在与B公司订立的50801号《原材料买卖合同》的履行期间内。在履行期限尚未届满时，A公司与D公司订立的采购合同已经履行完毕。因此，不能推断出A公司所主张损失与B公司的违约行为之间具有关联性。

A公司不服一审判决，上诉于M高级法院。提出上诉的立足点和主要理由在于：（1）原审判决对B公司违约行为与A公司所受损失之间是否存在因果关系，作出了错误的判断。（2）原审判决对B公司承担违约责任范围的裁决，远远不能弥补A公司实际所受损失。

二审法院的判决是：维持一审判决中判令A公司返还A公司货款210,776.3元及赔偿利息损失13,785.3元的判决；增判B公司赔偿A公司可得利益损失141,006.6元；驳回A公司的其他诉讼请求。二审法院的裁判观点是：B公司在合同履行期限届满后向A公司交付少量货物的行为系“采取补救措施”的行为。退回A公司后续预付款的行为表明其已终止履行合同。B公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因为违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在货物价格上涨时，A公司以高出转售价格几百元的价格采购货物的行为是B公司不可预见的。对于这一部分损失不应当由B公司承担。但A公司所主张的采购差价损失包含了向C公司转售的可得利益。对于A公司的可得利益损失，A公司是可以预见的。据此，按A公司向C公司转售货物与向B公司采购货物之间的差价，判决B公司赔偿A公司可得利益损失141,006.6元。

虽然二审裁判的结果有所改判，但距离A公司所期待得到的赔偿十分遥远，A公司申请再审是必然的。A公司向最高人民法院申请再审，重点表达了如下观点：（1）A公司以高于转售价格的采购价格向D公司采购同种货物交付C公司，实在是出于无奈，原因是为了避免对C公司违约并承担违约责任。（2）A公司另行采购与B公司承诺供货价格之间的差价属于B公司违约所造成直接损失的范畴。（3)B公司不履行合同义务给A公司所造成的直接损失，远远大于A公司的“可得利益损失”。（4）原判决认为A公司所主张损失与B公司的违约行为之间不具有关联性，违反生活逻辑与经验法则。申请再审的结果是最高人民法院裁定驳回了A公司的再审申请。（裁判文书：〔2014〕民申字第455号《民事裁定书》）

最高人民法院的裁判理由为：第一，因A公司与D公司订立合同时，A公司与B公司的合同尚在履行期内，B公司尚不构成违约。2011年6月14日，B公司传递给A公司的《关于公司所有业务停止发货的通知》，因其中有“已签署销售合同的业务履行，待财务确认，公司总经理最终签署后，予以发货执行”的内容，并不能反映出A公司有不履行合同的意思。第二，A公司向D公司采购萤石粉的价格不但远远高于向B公司采购的价格，更高于向C公司转售的价格，已经超出了B公司预见的范围。故B公司无需对该部分损失承担责任。故A公司以高于B公司的价格向D公司购买萤石粉所产生的差价等费用，不属于B公司违约导致的损失。

三、守约方实现权利救济和损失赔偿的空间究竟在哪里？

从表面上看，A公司的诉讼并非一无所获，毕竟得到了一定的赔偿。最终的裁决来自于最高人民法院。作为国家的最高审判机关，其对个案的裁判具有建立裁判规则的作用，对地方各级人民法院的审判活动具有示范作用。因此，对于经过最高人民法院审理并作出裁判的案件，对其裁判结果和裁判观点似乎是不能产生任何置疑的。但笔者认为并不尽然。最高法院的裁判是法官认识活动的结果。只要是人的认识活动，就不可能完全避免认识主体认知客观世界的局限性。诉讼律师的职责不应当是被动的接受和理解法官的裁判思维及其建立的裁判规则，而是应当以自己在更接地气的社会实践活动中所产生的对客观世界的认知，对法官的思维模式进行冷静的审视与分析，大胆质疑、理性商榷。唯此，才能推动司法的进步。

现在回到本文所讨论的案例上来。B公司在与A公司订立合同之后，没有受合同约束的意识与概念，随意不履行合同义务，构成违约。这是三级法院共同认定的事实。这里的焦点在于：已经有迹象表明，并且也有证据证明B公司不准备履行合同，是否允许作为合同相对方的A公司采取补救措施？作为守约方的A公司，是否非要等到合同履行的最后期限过后才有权采取补救措施？在生产资料买卖的合同关系中，应当如何对卖方不履行合同的意思表示和违约行为作出正确和适时的判断？缺乏合同约束意识和诚信意识的商家，究竟是应当为公然违约的行为付出代价，还是可以因违约行为而获利？守约方实现权利救济和损失赔偿的空间究竟在哪里？

纵观包括最高法院在内的三级法院法官对上述案例的裁判思维，均是对守约方“以超出转售价格许多”的采购价格另行采购同种货物交付需方的行为困惑不解，提出质疑，进而认为，“供方在履行期限届满前未履行交付义务不构成违约”。如此理解是否构成违约，事实上等于认为，在与供方订立的合同所约定的履行期限届满前，守约方无权采取另行采购的补救措施。这里的关键在于，应当如何对一方当事人不履行合同义务的意思表示和违约行为作出正确和适时的判断？作为守约方的A公司，是否非要等到合同履行的最后期限过后才有权采取补救措施？如此裁判会产生什么样的后果？如果另行采购替代履行所产生的损失不能计算在违约方的赔偿范围内，守约方实现权利救济和损失赔偿的空间究竟在哪里？

笔者认为，上述所分析案例的裁判思维显然是存在问题的。

其一，在商事合同中，特别是在生产资料的买卖合同中，对于一方当事人的行为是否构成违约，决不能作机械的、教条的、狭隘的以“是否超出合同约定履行期限”作为判断标准。

因为商事合同，特别是生产资料买卖合同的履行，与社会化生产的组织与资源的有效供给直接相联系。在现代社会，社会化生产的协调进行在很大程度上依赖商事合同。特别是生产资料买卖合同的均衡履行。因此，生产资料的买卖合同不仅需要在约定的期限之内履行完毕，而且还需要均衡履行。合同订立之后，供方必须在合理期限内开始履行。如果供方在合理的期限内未开始履行，则购方必须对供方是否有诚意履行，是否能够履行作出判断。如果不能作出适时的判断并果断采取补救措施，非要等到合同履行期限届满再另行采购，这是根本没有可能挽回合同不能履行的局面的。这不仅会造成自己一方对第三方的违约，而且有可能带来一系列的违约连锁反应，并直接导致社会生产的梗阻或停滞。因此，均衡履行是商事合同诚实履行的应有之义。未能均衡履行，在本质上构成违。纵使负有给付义务的一方当事人履行期限过半而尚未开始履行的行为尚不构成违约，不能成为守约一方追究其违约责任的依据，至少守约一方采取另行采购的措施是一种信守诚信的积极措施。应当得到充分的肯定，而不是非难。

在本文所分析的案例中，合同约定的履行期限是两个月，一个多月已经过去，B公司没有任何履行合同义务的迹象，并且也已经明确表示，因B公司内部的原因，“所有业务涉及的相关货物均停止发货”。事实证明，直至合同履行期限届满，B公司对合同义务最终完全未履行。对于B公司在《关于公司所有业务停止发货的通知》中意思表示的解释，我们不能仅仅拘泥于表面文义的解释，而应当联系其对待合同的态度和最终是否履行合同综合作出判断。三级法院的裁判文书均认为，“因A公司与D公司订立合同时，A公司与B公司的合同尚在履行期内，B公司尚不构成违约”。在这里只强调“合同尚在履行期内”，而丝毫不考证B公司是否已经开始履行，反映了法官思维的局限性和狭隘性。

其二，A公司“以高出转售价格”采购同种货物，交付C公司的行为一直被认为是不可思议的，是不可理解的。一直是三级法院的法官对A公司所主张损失的真实性和客观性产生怀疑的焦点。事实上，这一现象的产生不仅是正常的，而且是完全可以理解的。第一，合同的约束力要求诚实守信的商事主体，不惜一切代价履行合同义务。第二，市场价格的变化是不以人们的意志为转移的。在市场价格发生明显变化，以原先的价格已经不可能采购到货物的情况下，A公司除了“以高出转售价格采购”同种货物，履行对C公司的交付义务之外，别无选择。因此，A公司”以高出转售价格采购”同种货物，履行对C公司的交付义务，不仅没有什么可以质疑的，而且是应当大力鼓励和提倡的诚实守信行为。

基于以上分析，法官的思维也并非都是无可置疑的。哪怕是出自最高审判机关的裁判，也不是没有可商榷之处。诉讼律师在尊重司法权威的同时，进行独立思考和判断，进而推进司法的进步是诉讼律师永恒的职责。法官的思维之所以产生偏颇，其认识论上的根源在于：主审法官和合议庭成员对商事合同与社会化生产组织方式之间的有机联系缺乏基础的认识与理解。高居庙堂之上的法官，对如何就一方当事人不履行合同义务的行为进行判断，作出了非常教条、机械和狭隘的解释。从而极大的压缩守约方实现权利救济和损害赔偿的空间。由此造成的后果是，守约方因对方公然违约行为所造成的损失，根本不能得到最基本的赔偿。违约一方缺乏合同约束意识和诚信意识的公然违约行为，非但没有付出代价，而且可以因违约行为而获利。司法公信力受到严峻的挑战。以上均属司法层面的问题。但从立法层面考察，现行《合同法》缺失对商事合同均衡履行原则的规定，更是导致裁判法官对违约行为的判断作出非常教条、机械和狭隘的解释的基础性原因。因此，在合同法的修订中，设立商事合同的均衡履行原则不仅是十分必要的，而且是非常紧迫的。